[ACTUALIDAD DIARIA]

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Una normativa nacional no puede prohibir completamente a los auditores de cuentas efectuar actos de captación directa de clientes.
Tal prohibición, proscrita por la Directiva de servicios, constituye una restricción a la libre prestación de servicios transfronterizos

(publicado en Actualidad Diaria 1928 el 6 de abril de 2011)

La Directiva de servicios  tiene por objetivo establecer un mercado de servicios, libre y competitivo, para fomentar el crecimiento económico y la creación de puestos de trabajo en la Unión Europea. Para ello prevé eliminar los obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros, como las prohibiciones totales de comunicaciones comerciales en el caso de las profesiones reguladas  destinadas a promocionar, directa o indirectamente, bienes, servicios o la imagen de una empresa. La Directiva también tiene por objetivo proteger los intereses de los consumidores, mejorando la calidad de los servicios en el caso de las profesiones reguladas en el mercado interior.
El código deontológico francés de los auditores de cuentas prohíbe a los miembros de esta profesión cualquier acto de captación directa de clientes, es decir, cualquier gestión ante un tercero que no la haya solicitado, destinada a proponer a éste último sus servicios. La participación en coloquios, seminarios u otras manifestaciones universitarias o científicas está autorizada en la medida en que no se realicen, con ocasión de ellos, actos asimilables a la captación directa de clientes.
La Société fiduciaire solicitó al Conseil d’État (Francia) que anulara esta normativa por entender que la prohibición que impone es contraria a la Directiva de servicios.
El Conseil d’État ha decidido plantear al Tribunal de Justicia una cuestión de interpretación de esta Directiva. De este modo, pregunta si los Estados miembros pueden prohibir, de forma general, a los miembros de una profesión regulada, como la de los auditores de cuentas, realizar actos de captación directa de clientes.
Según el Tribunal de Justicia, resulta, en primer lugar, que, al adoptar esta Directiva, la intención del legislador de la Unión era, por un lado, poner fin a las prohibiciones totales, para los miembros de una profesión regulada, de recurrir a la comunicación comercial, independientemente de la forma que revistiera, y, por otro lado, eliminar las prohibiciones de utilizar una o varias formas de comunicación comercial como, en particular, la publicidad, la mercadotecnia directa o el patrocinio. También deben considerarse prohibiciones totales, proscritas por la Directiva, las normas profesionales que prohíban comunicar, en uno o varios medios de difusión, informaciones sobre el prestador o sobre su actividad.
Sin embargo, los Estados miembros pueden seguir estableciendo prohibiciones relativas al contenido o a las modalidades de comunicaciones comerciales cuando se trate de profesiones reguladas, siempre y cuando las normas previstas estén justificadas y sean proporcionadas  con el fin de garantizar, en particular, la independencia, dignidad e integridad de la profesión, así como el secreto profesional necesario para su ejercicio.
A continuación, el Tribunal de Justicia analiza el alcance del concepto de captación directa de clientes con el fin de determinar si constituye una «comunicación comercial», que, conforme a la Directiva, un Estado miembro no puede prohibir de manera general y absoluta.
El Derecho de la Unión no contiene una definición legal del concepto de «captación directa de clientes». El Tribunal de Justicia lo interpreta en el sentido de que constituye una forma de comunicación de datos para conseguir nuevos clientes que implica un contacto personal entre el prestador y el potencial cliente, destinado a presentar a éste una oferta de servicios. Por ese motivo, puede calificarse de mercadotecnia directa. Por consiguiente, la captación directa está incluida en el concepto de «comunicación comercial», en el sentido de la Directiva.
Consiguientemente, el Tribunal de Justicia responde que la prohibición impuesta a los auditores de cuentas de llevar a cabo cualquier acto de captación directa de clientes puede ser considerada una prohibición total de comunicaciones comerciales, prohibida por la Directiva.
A este respecto, el Tribunal de Justicia señala que la prohibición, concebida de manera amplia  por la normativa francesa, prohíbe toda actividad de captación directa de clientes, con independencia de la forma que revista, de su contenido o de los medios empleados. Por tanto, esta prohibición incluye el uso de todos los medios de comunicación que permitan poner en práctica esta forma de comunicación comercial.
De ello se desprende que tal prohibición debe ser considerada una prohibición total de comunicaciones comerciales, que, por consiguiente, constituye una restricción de la libre prestación de servicios transfronterizos. En efecto, dicha prohibición puede afectar en mayor medida a los profesionales procedentes de otros Estados miembros, al privarlos de un medio eficaz de penetración en el mercado francés.

   Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO L 376, p. 36). Los Estados miembros debían transponer esta Directiva, a más tardar, el 28 de diciembre de 2009.

   Una profesión regulada es una «actividad o conjunto de actividades profesionales cuyo acceso, ejercicio o una de las modalidades de ejercicio están subordinados de manera directa o indirecta, en virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, a la posesión de determinadas cualificaciones profesionales […]»